Strumenti di gestione del rischio reputazionale: dai Patti di integrità alle analisi reputazionali

di Giuseppina Vitiello

pubblicato il 08/02/2021


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L’excursus negoziale e normativo di questi ultimi 10 anni pone in luce l’esigenza crescente di gestire, anche in forma “privata”, il rischio di infiltrazioni criminali.

Tale esigenza, trova la sua ratio nella tutela del diritto delle imprese sane ad operare in un mercato effettivamente competitivo, dal momento che è in un contesto di concorrenza sleale che la criminalità organizzata agisce per espellere dal mercato le imprese sane: ove il confronto concorrenziale in gara sia falsato dalla partecipazione di una o più cordate di imprese mafiose o funzionali al potere mafioso, sarà ben difficile per l’impresa sana riuscire a prevalere.

Ciò può verificarsi mediante metodi violenti, mediate comportamenti collusivi e, infine, mediante l’abuso di posizione dominante in alcuni settori particolarmente strategici nel processo di realizzazione delle opere pubbliche.

Molteplici sono le ragioni di interesse manifestate dalla criminalità organizzata rispetto all’economia nazionale del sistema degli appalti pubblici e/o al conseguimento di concessioni di costruzioni o di finanziamenti erogati dallo Stato, basti pensare all’intento di aggiudicarsi l’appalto per appropriarsi delle risorse pubbliche ad esso destinate.

Nella specifica materia degli appalti pubblici, è stata implementata sempre di più una regolamentazione flessibile che riconosce discrezionalità in capo alle amministrazioni appaltanti. Infatti, il D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici), attraverso i motivi di esclusione di cui all’art. 80, cerca di garantire l’affidabilità e l’integrità degli operatori economici ammessi a contrattare con le stazioni appaltanti.

Per assicurare il buon funzionamento di questo sistema il Codice prevede un ampio ventaglio di obblighi dichiarativi, la cui violazione può essere sanzionata con l’esclusione automatica, oppure con l’esclusione a seguito di un’ulteriore valutazione della stazione appaltante. La ratio dell’obbligo dichiarativo risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente della stazione appaltante, a garanzia della quale l’operatore economico ha il dovere di fornire quante più informazioni possibili.

A ben vedere, la giurisprudenza formatasi in merito all’applicazione dell’art. 80 si attesta sempre più sul cd. principio di “onnicomprensività” delle dichiarazioni, ovvero nel senso che le informazioni dovute alla stazione appaltante, comprendono ogni addebito subìto in pregresse vicende professionali, che possa rivelarsi utile all’amministrazione per valutare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico; il concorrente è tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante, in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.

Ciò nonostante, il fenomeno delle infiltrazioni criminali non ha registrato rallentamenti.

Nel 2019, secondo la relazione redatta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, risultano interdette 2044 imprese italiane. Nel periodo considerato (il quinquennio 2014-2019) si è registrata una crescita costante e generalizzata in ogni zona del Paese, passando dalle 122 interdittive del 2014 alle 573 del 2018 (un incremento pari al 370%).

Nel complesso le aziende del Nord interdette sono quasi quadruplicate (da 31 a 116), quelle del Centro sono raddoppiate (da 16 a 34) e quelle con sede nel Mezzogiorno sono aumentate di oltre 5 volte (da 75 a 423).

Come affermato dall’ex Presidente dell’Autorità Raffaele Cantone in occasione della Relazione annuale al Parlamento, numeri di tali dimensioni sono “sintomatici di quanto le organizzazioni criminali stiano infiltrando l’economia legale”.

È in tale contesto che si manifesta il bisogno di intervenire anche attraverso regole di prevenzione ex ante e strumenti di controllo ex post, di tipo privatistico.

È in tale contesto che nascono i cd. “Protocolli di legalità” e “Patti di integrità”.

 

Genesi dei Protocolli di legalità e dei Patti di integrità.

La genesi dei protocolli di legalità, quale strumento di lotta alla corruzione, va ricercata nella sempre maggiore tendenza a trattare la prevenzione antimafia negli appalti pubblici mediante strumenti privatistici, attraverso i quali slegare l’efficacia solutoria delle informative prefettizie sfavorevoli rispetto alla sorte di contratti e subcontratti stipulati o stipulandi.

Più nel dettaglio, poiché tale efficacia solutoria è la conseguenza dell’adozione di un provvedimento amministrativo (id est l’informativa prefettizia e il successivo provvedimento dell’amministrazione committente), questa sarà soggetta al vaglio, indiretto ma pregnante, del Giudice Amministrativo a cui, i soggetti destinatari delle informative sfavorevoli, ricorrono per ottenere l’annullamento del provvedimento-presupposto, ossia l’informativa prefettizia. Si tratta dunque di capire se e come sia possibile trasferire la tutela dal piano penale-amministrativo al piano civilistico, e in che modo le risultanze investigative (trasfuse nelle informative antimafia) possano emergere nell’ambito dei rapporti di diritto privato.

La risposta è pervenuta dalla stipula di appositi “Protocolli di legalità”.

La loro diffusione nelle gare d’appalto conferma come nel nostro ordinamento si utilizzino con frequenza istituti tipici del diritto civile (come ad esempio gli accordi, le convenzioni, le intese), per regolare ampi settori di competenza della pubblica amministrazione. Tale prassi è anche la diretta conseguenza dell’evoluzione complessiva subìta dal diritto amministrativo che, da modello di amministrazione di tipo autoritativo, e fortemente ingerita nella vita della collettività, è divenuto modello più aperto alla ricerca del consenso dei destinatari, nel quale determinate attività possono essere svolte anche attraverso strumenti privatistici.

Oggi, (i) vengono stipulati i protocolli di legalità mediante appositi accordi tra le Prefetture - U.T.G. e le Amministrazioni aggiudicatrici operanti nel medesimo territorio di competenza; (ii) vengono definite le modalità di cooperazione tra operatori economici e stazioni appaltanti (che possono trascendere gli obblighi normativamente previsti), nonché definite alcune clausole da inserire nei documenti di gara, per vincolare, anche i privati partecipanti alle gare pubbliche, alla cooperazione per il contrasto della collusione e della corruzione; (iii) successivamente, sulla base dei protocolli di legalità, vengono stipulati i patti d’integrità che costituiscono un accordo tra la stazione appaltante e gli operatori economici, in forza dei quali le parti firmatarie si impegnano a tenere un comportamento lecito ed eticamente corretto per rafforzare l’integrità nella contrattualistica pubblica.

In sintesi, attraverso tale accordo la stazione appaltante si impegna alla diffusione di comportamenti e pratiche di trasparenza e correttezza, mentre il privato si impegna al rispetto di obblighi di comportamento lecito, improntato a lealtà ed onestà, sia nei confronti della parte pubblica che nei confronti degli altri operatori economici, per garantire l’integrità in ogni fase della gestione del rapporto contrattuale - secondo i principi e le disposizioni vigenti in materia - e prevenire, tra l’altro, il verificarsi di distorsioni e/o limitazioni dell’esercizio della libera concorrenza. Ai patti di integrità fa espresso richiamo l’art. 176, comma 3, lett. e) del d.lgs. n. 163/2006 (oggi recepito dall’art. 194, comma 3, lett. d del d.lgs. 50/2016), che prevede che i soggetti aggiudicatori di opere strategiche possono stipulare “appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza nonché di prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano”. Tali accordi devono prevedere “l’adozione di protocolli di legalità che comportino clausole specifiche di impegno, da parte dell’impresa aggiudicataria, a denunciare eventuali tentativi di estorsione, con la possibilità di valutare il comportamento dell’aggiudicatario, ai fini della successiva ammissione a procedure ristrette della medesima stazione appaltante in caso di mancata osservanza di tali prescrizioni». Gli accordi sono «vincolanti per i soggetti aggiudicatori e per l’impresa aggiudicataria, che è tenuta a trasferire i relativi obblighi, a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori”.

A ben vedere, la legge non specifica il contenuto di tali documenti. Tale scelta del legislatore nazionale presta il fianco, sul piano teorico, ad una visione eterogenea della loro natura giuridica e, più in concreto, al rischio che tali impegni risultino formali ed ineffettivi, con effetto contrario all’obiettivo.

In ogni caso, per quel che in questa sede interessa, dopo alcuni iniziali interventi della giurisprudenza - che si era interrogata sulla portata cogente dei protocolli di legalità - di recente si è espresso sul tema il Consiglio di Stato che con sentenza del 05/02/2018, n.722, ha qualificato i patti di integrità come “condizioni generali di contratto predisposte dalla stazione appaltante e accettate dall’impresa concorrente finalizzate ad ampliare gli impegni cui si obbliga il concorrente da un duplice punto di vista, ovvero

- temporale: gli impegni assunti dalle imprese rilevano sin dalla fase precedente alla stipula del contratto di appalto, e

- contenutistici: si richiede all’impresa di impegnarsi, non alla corretta esecuzione del contratto di appalto, ma ad un comportamento leale, corretto e trasparente, sottraendosi a qualsiasi tentativo di corruzione o condizionamento dell’aggiudicazione del contratto”.

La giurisprudenza è altresì pacifica nel ritenere che “la circostanza che i patti di integrità (la cui sottoscrizione amplia gli impegni gravanti sui concorrenti che, per l'effetto, sono obbligati a tenere comportamenti leali, corretti e trasparenti la cui omissione costituisce motivo di inaffidabilità rilevante anche nella fase pubblicistica che precede la stipula del contratto) siano qualificabili alla stregua di condizioni generali di contratto non esclude che la loro violazione possa determinare l'estromissione dalla gara” (cfr. T.A.R. Firenze, sez. I, sentenza del 07/02/2020, n.180).

Per giurisprudenza ormai costante, in ogni caso, i patti rappresentano un sistema di condizioni che ampliano gli impegni assunti dal fornitore e lo fanno in modo “permanente”, poiché oltre ad un onere iniziale persiste anche un onere di aggiornamento delle informazioni motu proprio, in ossequio al principio di trasparenza e buona fede.

Ciò significa che sarà onere del fornitore aggiornare la relativa documentazione di gara, in modo tale da non incorrere in comportamenti omissivi o, peggio, mendaci.

Da ultimo l’Anac con delibera n. 1120 del 22 dicembre 2020 ha affermato che, l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità:

a.          è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti. Le previsioni del patto di integrità non devono eccedere la finalità di scongiurare illecite interferenze nelle procedure di gara, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità;

b.         è in ogni caso disposta previa valutazione della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto dalla sanzione espulsiva e in ottemperanza ai principi che regolano il procedimento amministrativo;

c.          opera limitatamente alla gara in corso di svolgimento.

Secondo l’Anac, solo nel caso in cui la condotta posta in essere dall’operatore economico integri anche altre fattispecie di esclusione, quali ad esempio quelle previste dall’articolo 80, comma 5, lettera f-bis) oppure lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, la rilevanza ostativa della condotta si estende anche alle altre procedure di gara nei modi e tempi previsti dalle disposizioni di riferimento. In tali eventualità l’operatore economico potrà avvalersi delle misure di self-cleaning, con efficacia pro futuro, per sterilizzare gli effetti conseguenti alla realizzazione della condotta illecita.

Come si comprende dunque, si tratta di strumenti, conosciuti da tempo, ma che negli ultimi anni hanno assunto un nuovo volto, tanto che si parla di protocolli di legalità di seconda generazione. Di seconda generazione perché da strumento burocratico calato dall’alto, i nuovi protocolli diventano strumenti condivisi di “compliance 231”, con cui ciascun operatore economico stringe un patto - volontario - di legalità che non viene subìto, ma accettato dagli stessi, i quali sono i primi ad essere consapevoli dell’importanza e della rilevanza della comune politica di prevenzione della corruzione (anche per l’appaltatore il patto etico costituisce una misura di compliance che potrebbe portarlo all’esenzione di responsabilità 231).

Non, quindi, un sistema imposto dall’alto, ma un’alleanza su basi volontarie e consensuali.

La ragione è evidente: anche gli operatori economici “hanno un interesse anche reputazionale - curriculare all’inserimento nell’elenco dei fornitori di beni, prestatori di servizi ed esecutori di lavori virtuosi in quanto non soggetti a rischio di inquinamento mafioso” (cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, sentenza del 07/05/2018, n.3046).

Sono a questo punto chiari i vantaggi di tali strumenti:

  • creare un’alleanza volta alla prevenzione di fenomeni illeciti.
  • anticipare l’assunzione di informazioni utili;
  • analizzare eventuali fattori di rischio;
  • ottenere un quadro reputazionale complessivo e immediato
  • arretrare la soglia della tutela e gestire il rischio reputazionale.

 

Una domanda è d’uopo: se è vero che la definizione dei modelli di legalità - a monte - e dei patti di integrità - a valle - ancorché rispondente alla logica che presiede il dispiegarsi discrezionale dell’azione amministrativa nel settore degli appalti, sconta l’assenza normativa di una predeterminazione contenutistica, anche minima, dei suddetti strumenti, minandone l’efficacia, allora una migliore “vincolatività” da parte del legislatore non potrebbe rivelarsi idonea a garantire una maggiore uniformità delle stazioni appaltanti?

Come fare di più? È possibile ridurre il rischio reputazionale con strumenti ancor più efficaci?

 

Dai Patti di integrità alle verifiche reputazionali.

La reputazione rappresenta una tra le risorse aziendali più inviolabili, la cui salvaguardia costitutisce un obiettivo strategico primario e irrinunciabile.

Ciò posto, il primo passo per la gestione del rischio reputazionale nell’ambito dell’attività di impresa, è costituito dall’avvio di processi di verifica reputazionale volti a raccogliere eventuali elementi critici (o potenzialmente tali) su un fornitore o un’impresa, ovvero all’implementazione di un’attività di integrity risk identification.

Ciò permette alla stazione appaltante di valutare in maniera uniforme le controparti, e di instaurare rapporti trasparenti, incentrati sulla promozione dell’etica di impresa e responsabilità sociale, e di conseguire una finalità senza dubbio preventiva/difensiva ma anche economica: ciascun operatore della catena di fornitura  infatti - proprio per scongiurare la possibilità che la reputazione venga intaccata - è chiamato a prestare una particolare attenzione agli standard sociali e ambientali in cui sono calate tutte le altre realtà organizzative con cui collabora.

A ben vedere, i processi di verifica reputazionale non sono mai semplici e rapidi, poiché da un lato i dati a disposizione da analizzare sono molteplici, e dall’altro si manifesta complessa anche la fase di selezione e successiva gestione – tramite l’uso di filtri ad hoc – di tali informazioni.

Ma come si articola un processo di verifica reputazionale?

In prima battuta occorre individuare il profilo societario delle controparti, al fine di avere una visione chiara e precisa del potenziale fornitore.

Si passa poi all’ analisi concreta del profilo reputazionale, attraverso la consultazione di fonti open sources, come visure camerali, bilanci e data base societari, rassegne stampa e banche dati forensics.

Successivamente viene effettuata una schedatura delle “bad news” in termini di rischi/reato ai sensi del D. lgs. n. 231/2001.

In tale fase l’analisi delle evidenze reputazionali e delle criticità raccolte è finalizzata alla loro valutazione, secondo logiche di business e tenuto conto degli specifici fattori di rischio; ciò conduce all’adozione della relativa determinazione e a stabilire l’effettiva possibilità per l’azienda di intraprendere futuri affari con la controparte.

Come si anticipava in premessa, si tratta di uno strumento che se da un lato è volto a tutelare la reputazione di un’azienda, dall’altra le consente di avere un vantaggio competitivo sul mercato in termini di trasparenza e integrità.

Ma non solo.

Invero, è sempre più crescente la tendenza, tramite dette analisi, a ispezionare settori diversi, quali quello dei crimini finanziari o della cyber security, assumendo una connotazione peculiare per l’azienda, poiché partendo dall’analisi e gestione del singolo ma fondamentale rischio reputazionale, sono sempre più volte a realizzare un monitoraggio continuo e sistematico di ogni componente di rischio.

Creare sinergie tra le attività di gestione dei rischi, aumenta la consapevolezza degli stessi e ciò guida l’azienda verso un migliore processo decisionale, operativo, tattico e strategico.

 

 

 

Giuseppina Vitiello

Avvocato Ethics & Antibribery di Snam

 

 

 

 



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